Observatorio Jurídico. Facultad de Derecho.

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El destacado jurista, Jacopo Truzzi, nos invita a reflexionar acerca de la ética del abogado penalista en el mundo de hoy.

 

La Ética del penalista

Entre Derecho positivo y Derecho natural

“Muchas profesiones pueden desarrollarse con el cerebro y no con el corazón.

Pero el abogado no. El abogado no puede ser puramente lógico ni un irónico escéptico, el abogado antes que todo debe tener corazón…

La abogacía es una profesión de comprensión, de dedicación y de caridad: por esto amamos nuestra toga, porque sabemos que ha servido para consolar algunas lágrimas, para levantar el ánimo de algunos, para reprimir algún abuso, pero sobre todo a reavivar en los corazones la fe en la justicia vencedora sin la cual la vida no merece ser vivida.”

(Prof. Abog. Piero Calamandrei)

 

La modernidad y el excesivo tecnicismo de la profesión forense, en todas sus innumerables matices, han transformado la noble arte de la abogacía en un ejercicio a veces difícil; creo que la afirmación no tiene fronteras ni geográficas ni sistemáticas, pues estoy convencido de que la misma pueda tener un valor tanto en el sistema anglosajón como en el sistema de civil law, América Latina incluida.

La legislación, en Italia como en Perú, se caracteriza por una “esquizofrenia normativa” que tiene pocos iguales al mundo.

derecho-penal

Y basta con leer una página del Diario Oficial “El Peruano” para darse cuenta de que el operador jurídico moderno debe hacer frente a una abundancia infinita de novelas legales, intervenciones del Tribunal Constitucional, afirmaciones de la Corte Suprema y de todas las jurisdicciones superiores; además, deberá estar  al paso con el tiempo, pues la antigua actualización profesional no basta. Las nuevas fronteras del derecho, la tecnología que las soporta, el proceso y las notificaciones telemáticas están ya en el orden del día y ningún abogado, o más en general, ningún operador del derecho puede ignorarlas sin caer en el olvido y ser técnicamente “difunto”.

En este panorama, tan convulsionado, se están perdiendo de vista cada vez más a menudo algunos de los valores fundamentales que deberían acompañar la vida profesional, pero no sólo del abogado. En mi larga experiencia he tocado con la mano la sed de “poder” de muchos jóvenes colegas, los cuales se lanzan en el escenario judicial creyendo que una vez alcanzada la meta de la habilitación profesional es fácil hacer “dinero fácil” ignorando las más básicas normas de la deontología profesional y, lamentablemente, en detrimento del cliente.

Las innumerables especialidades del derecho moderno son a veces una escapatoria para quién no conoce o deliberadamente ignora las grandes dificultades de esta profesión; a todo esto hay que añadir la competencia profesional que hace todo más difícil y transforma el actuar del abogado en la exacerbada búsqueda del cliente, a cualquier precio.

Los ejemplos son tristemente conocidos: desde la “ambulance chasing” de matriz estadounidense (admitido en aquel país), al pacto de cuota litis prohibido en muchos ordenamientos europeos, pero muy común en la práctica, por no hablar de los tantos métodos ilícitos de acaparamiento la clientela. Todo es favorecido por el mal o instrumental  uso de la red que permite maravillosas oportunidades, pero desgraciadamente también prácticas vergonzosas que nada tienen que ver con la ética, la deontología y la buena práctica del abogado.

En Italia han surgido, a título de ejemplo, varios pequeños despachos “legales” que abren sus escaparates en las vías  públicas ofreciendo prestaciones profesionales gratuitas o casi, utilizando anuncios comerciales de baja aleación (“easy lawier, “dictámenes jurídicos exprés”) y generando en las personas la idea engañosa que tratar un negocio jurídico sea sencillo y rápido cómo comprar cualquier bien.

En Italia la batalla entre el considerar el cliente un consumidor y no un usuario de la justicia o mejor dicho un ciudadano, en el sentido más amplio de la palabra, es muy abierta y algunas recientes novedades legislativas no han ayudado a clarificar el marco de la situación.

Ahora bien, nada me ha parecido más adecuado como íncipit que las espléndidas palabras del Prof. Calamandrei, padre del Código procesal civil italiano, ilustre jurista entre los más importantes del siglo pasado.

Sería fácil objetar que Calamandrei escribió y actuó como jurisconsulto y abogado a todo redondo en una época ya lejana; la época de una justicia “antigua” en el mejor sentido del término en que la cultura de la jurisdicción y el buen sentido casi siempre prevalecían en el moderno y vergonzoso adagio, que alguna vez se conforma la conducta del abogado: “causa que cuelga, asunto que hace”. Parece uno de los clásicos estereotipos del abogado que circulan en el mundo, con todos los límites de las generalizaciones antiguas y modernas. Pero quien haya practicado la abogacía sabe a qué me refiero.

Creo que la citación del ilustre jurista italiano haya un valor absoluto que trasciende el tiempo, las épocas históricas y que es exactamente el paradigma de lo que representa “ser” un verdadero abogado y no simplemente “hacer” el abogado.

Se trata solo aparentemente de un juego de palabras mucho más allá de la propaganda fácil que ahora hacer el abogado es un trabajo como otro; incluso puede ser cierto en general, sin embargo para desmentir esta fácil categorización bastaría citar una de las tantas constituciones modernas en que está grabado el principio en base al cual: la defensa es un derecho inviolable en cada estado y grado del juicio (art. 24 de la Constitución de la República Italiana).

Ningún país puede llamarse civil si no está asegurado a todo ciudadano libre el derecho de defenderse, técnicamente hablando.

El objetivo de este breve ensayo es tratar de explicar cuál es el difícil trabajo del abogado penalista en el mundo jurídico moderno; en otras palabras, cómo puede él mantener su ética profesional estricto, como se encuentra, en las mallas del derecho positivo y en algunos casos sin un aparente vía de salida frente al ejercicio pleno de la abogacía.

La vida del penalista está llena de casos y consecuencia de procesos aparentemente insignificantes en los cuales la rutina cotidiana de las aulas de justicia absorbe completamente la jornada del profesional y a veces el mismo llega en audiencia abúlico, sabiendo que debía ocuparse  de pequeños delitos de escaso espesor criminal.

Sin embargo, así actuando a veces olvida que además de las cuestiones jurídicas, los procesos y procedimientos, detrás de todo esto se esconde una persona: con su historia, sus miserias y sus triunfos, pero sobre todo su proceso.

El eminente procesual penalista y filósofo del Derecho Franco Cordero recuerda que “cada proceso es de por sí una pena”[1] y creo que cualquiera que haya ejercido al menos durante un tiempo la profesión forense sepa exactamente a qué se refiere el autor. Cada persona que se encuentre involucrada un procedimiento penal (uso deliberadamente el sustantivo procedimiento, para distinguirlo del proceso estrictamente considerado) como imputado, ya sea como víctima del delito lleva consigo una historia muy peculiar, hecha de orgullo, de dolor, de rechazo a veces trágico de la evidencia de los hechos; casi siempre, si imputado, tiende a justificar su conducta, llegando en muchos casos al perjurio, a pesar de llevar adelante la propia verdad.

La persona ofendida o dañado por el delito vive su realidad como una batalla personal, una injusticia kafkiana y se encuentra a menudo a hacer sus cuentas con las deficiencias atávicas  que los códigos procesales penales modernos, incluso los de molde puramente acusatorios, han respecto de la víctima, a veces privada de instrumentos de defensa e indemnización  realmente efectivos.

Los colegas penalistas que frecuentan las cárceles saben que estos lugares están llenos de “inocentes”, de personas que acertado o equivocado que se reivindican la propia verdad, y no aceptan la pena su pronunciada, también la más modesta.

La clásica exigencia procesal previa del valor de rehabilitación de  la pena, esculpida en la gran mayoría de las constituciones democráticas, se enfrenta con el individualismo – subjetivismo más riguroso; la pena dolorosa se convierte en la Némesis de la existencia del individuo que vive solo, en un mundo cerrado, casi como si fuese una fortaleza inexpugnable.

Pues bien, he hablado más arriba de malla del derecho positivo: vemos en qué términos.

Empezaría por una simple relación necesaria definición. ¿Qué queremos decir “a contrario” por derecho natural?

Diremos en extrema síntesis que se trata de un conjunto de normas no escritas, consideradas universales y necesarias, preexistentes y no siempre coincidentes con el Derecho positivo, que forman parte del patrimonio ético-racional-religioso de cada individuo o también de una comunidad.[2]

La existencia de normas de derecho natural, anteriores a toda norma de derecho positivo es sin duda afirmada por el iusnaturalismo.

La suma ideológica del derecho natural se puede resumir en la antigua máxima para que este derecho coincide con el “id quod semper aequum et bonum est”, es decir, un conjunto de reglas no siempre codificada, que encuentran su fundamento en los principios superiores de justicia y equidad.

No entraré por razones de brevedad en el interminable debate entre el positivismo y el iusnaturalismo. Diré simplemente que la teoría del derecho natural tiene orígenes muy antiguas; desde  Aristóteles a Cicerón, por Tomás de Aquino a Hobbes, Grotius, Locke, Pudendorf, hasta llegar en tiempos más recientes las interesantes obras del jurista inglés Hart.

Sin embargo, quisiera destacar un concepto: es reduccionista, engañoso y superficial considerar el derecho natural como un conjunto de teorías filosóficas desprovistas de acuse de recibo real.

Para quien es creyente, es necesario observar que las diferentes perspectivas filosóficas en que se ha clasificado el concepto en la historia del derecho y no solamente, esa “estrictamente” religiosa y antigua está entre las más interesantes: el origen del derecho natural es trascendente, en lo que se deriva directamente de Dios y/o por la autoridad religiosa.

Crecí y estudié en un país en que esta interesante materia se estudia a nivel universitario sólo de paso en el curso de filosofía del derecho; para quien quiera profundizar existen además estudios de excelencia técnico jurídico a nivel de escuela de doctorado en Historia y filosofía del derecho.

Dicho esto es claro que en general la perspectiva del operador jurídico de mi país y no sólo es un estrecho positivismo jurídico por Kelsen hasta los estudios más modernos; en esencia el derecho positivo es el derecho promulgado y regulado por un legítimo órgano del Estado.

Se entenderá por iuspositivismo aquella corriente de pensamiento que identifica el derecho con el Derecho positivo, es decir, planteado por la voluntad de la ley y aplicado efectivamente en el Estado.[3]

El iuspositivismo nace del papel preponderante asumido por el legislador con el surgimiento de los códigos (siglo XIX).

El positivismo jurídico presupone un estudio científico del Derecho, destinado a conocer el vigente y no a elaborar teorías sobre un derecho ideal y utópico. Esta concepción se basa en la separación entre derecho y moral, tesis que contrapone el iuspositivismo al iusnaturalismo.

Muy a menudo los abogados de mi país pasan toda una existencia profesional sin siquiera preguntarse y en algunos casos ignorando incluso de que exista el derecho natural desde el momento que durante muchos años el curso de filosofía del Derecho ha sido opcional en muchas Universidades y siquiera en la Alma Mater Studiorum de Bologna.

A quien nada supiera sobre el tema, propongo la lectura de un paso de la ética nicomáquea de Aristóteles:

“En el justo político hay dos partes, la natural y la legal: es natural el justo que ha dondequiera que la misma validez, y no depende del hecho de que sea reconocido; legal, en cambio, es lo que originalmente es en absoluto indiferente que sea en un modo bastante que en otro, pero que no es indiferente una vez que haya sido establecido”

Interesante en este sentido también la perspectiva del jurista español Rodríguez Luño que así textualmente ilustra el tema:

Este modo de plantear el problema tiene el mérito de destacar que la justicia natural no es un cuerpo legal abstracto, ahistórico y separada del justo político, pero un componente o una capa de este. El justo natural es la capa fundamental y originante de la justicia, el fundamento último de la legitimidad política, pero es insuficiente por sí solo para ordenar la vida social. Por eso debe ser concretado, determinado y desarrollado en función del bien común político de cada pueblo por el justo por convención de ley, es decir, por parte del derecho político que aquí llamamos derecho positivo.[4]

Agotada esta breve panorámica sobre el origen del derecho natural, contrapuesto al derecho positivo veamos ahora cuáles son los instrumentos que el iusnaturalismo ofrece a un abogado penalista comprometido en la defensa técnica del imputado.

Los antiguos maestros del derecho han enseñado a mí, como a miles de jóvenes practicantes que la “estrella polar” de la conducta del abogado es la protección del cliente, a cualquier coste y firme el respeto de las normas deontológicas y éticas que acompañan la vida del profesional.

Sin embargo, existen casos en que el interés del cliente se enfrenta con la simple lectura de los actos procesales, cuando surja la evidente culpabilidad del patrocinado. Me ha ocurrido muchas veces en el ejercicio profesional.

La gran mayoría de mis defendidos era culpable y eso me fue bien claro desde el principio y no importa cuál era la imputación. En los primeros años de la profesión mi maestro me tranquilizaba diciendo que quien quiera hacer el penalista debe superar este escollo, y es cierto.

Recuerdo las palabras del sumo procesal penalista italiano Prof. Abog. Angelo Giarda, ordinario de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica del Sagrado Corazón de Milán, entrevistado a propósito de un caso de crónica judicial muy conocido en mi país en los últimos años.

El Prof. Giarda ha defendido el acusado en el transcurso de un juicio muy debatido y totalmente indiciario. Un joven fue acusado de homicidio calificado respecto de la novia; Giarda recordaba sus largos años de ejercicio profesional, alegando que nunca había pedido la absolución del propio mandante sabiéndolo culpable, en este caso, al contrario, convencido de la inocencia de su asistido.

No creo haber llegado a ser totalmente “puro” en este sentido, pues al contrario he pedido la absolución de muchos de mis asistidos, sabiéndolos  culpables y pensando que el juicio final no correspondía naturalmente a mí y que estaba ejerciendo el derecho de defensa, en nombre de mi cliente.

La tarea del penalista es difícil en este sentido, porque en cualquier caso, el mismo debe exigir el cumplimiento del rito y las normas procesales y esto es correcto.

Sin embargo, debo señalar que siempre he intentado no sólo de hacer el interés de mi cliente, un interés ético y en nombre de la justicia, sino precisamente de hacer prevalecer lo que es justo.

Todas las veces, especialmente en los casos más graves y difíciles, en la que me encontré de frente a una realidad procesal objetivamente comprometida, siempre he intentado empujar el asistido a decirme la verdad, no tanto en la esperanza de hacerlo cumplir, sino de obtener un proceso justo y el mínimo de la pena.

El justo de la que hablaba no sólo Aristóteles, es la suma del derecho natural y pues el derecho, como toda ciencia es imperfecto, la idea de que exista una justicia divina contribuye de manera perceptible a hacer menos difícil el difícil oficio de advocatus, de aquel que es llamado para defender a una persona.

En conclusión, citando una vez más Rodríguez Luño “invocar el derecho natural no es otro que un llamamiento a una libre, rigurosa y honesta investigación racional sobre el bien global del hombre”

Referencias bibliográficas

 

 

Constitución de la República Italiana

http://www.quirinale.it/qrnw/costituzione/costituzione.html

Cordero Franco, Procedura penale – Ed. Giuffré, Milano 2012.

Dizionario Giuridico – Edizioni Giuridiche Simone – Napoli, 2012

Dizionario storico del diritto italiano ed europeo – Ed. Giuridiche Simone – Napoli, 2012

Derecho positivo, derecho natural y justicia hoy (2003) –A. Rodriguez Luño. Publicado  en «Nuntium» VII/19 (2003), pp. 45-50.

 

 

 

 

 

 

[1] Cordero Franco, Procedura penale – Ed. Giuffré, Milano 2012.

 

[2]  Dizionario Giuridico – Edizioni Giuridiche Simone – Napoli, 2012

 

[3] Dizionario storico del diritto italiano ed europeo – Ed. Giuridiche Simone – Napoli, 2012

 

 

[4] Derecho positivo, derecho natural y justicia hoy (2003) –A. Rodriguez Luño. Pubblicato in «Nuntium» VII/19 (2003), pp. 45-50.

El abogado Jacopo Truzzi es graduado en Derecho en la Universidad de Estudios de Parma (Italia) con tesis en Derecho Administrativo, título revalidado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Es especialista en derecho penal y procesal penal, con más de 15 años de ejercicio profesional, actualmente cursa una maestría en Derecho con mención en Derecho Procesal en la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa.

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Esta entrada fue publicada el 25 abril, 2017 por en Actualidad Jurídica, Sin categoría.
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